摘要：
满运龙 大学沙龙2021年7月10日 【“大学沙龙”是几位在哈佛大学的大陆访问学者发起的小型主题沙龙，立足哈佛，思考中国与世界。本点评来自2021年7月10日的第133期，主题为“... 
满运龙
大学沙龙
2021年7月10日
【“大学沙龙”是几位在哈佛大学的大陆访问学者发起的小型主题沙龙，立足哈佛，思考中国与世界。本点评来自2021年7月10日的第133期，主题为“草根百姓诉总统——微信用户在美维权成功的启示”，主讲人朱可亮、曹英律师，主持人王音，点评人满运龙。根据讲座发言个人整理。】
【背景：2020年8月，前总统特朗普颁布行政命令，在美国全面封禁微信。五位在美华人律师发起了美国微信用户联合会并起诉美国总统，克服重重困难，在总统禁令生效的前一天（2020年9月19日），成功说服法院发布禁止令，叫停总统禁令实施。U.S. WeChat Users Alliance, et al., v. Donald J Trump, et al.。本案是华人在美国第一次状告总统，并取得胜利，具有里程碑意义。】
谢谢主持人王音律师。
朱律师、曹律师作为在美微信用户的代表和代理律师，发起并实施用法律手段抵制美国联邦政府的微信禁令，而且大获全胜。两位律师对维权过程的解析，具体、专业、鼓舞人心。在此首先感谢二位律师及其维权团队，为在美的微信用户，特别是华人用户，所付出的努力！同时，利用这个机会探讨一下在美国制度下，使用法律手段，通过司法诉讼，尤其是宪法诉讼，维护民众权利的制度和社会背景，并从少数族裔司法维权角度透视本案的历史意义。
首先，一位基层法官为什么能够制止总统封禁微信？
这必须了解司法，法院，在美国体制内的特殊地位。
历史上，法院行使的司法权力，一般是政府（广义）权力的一个部分，从属于行政权力。东方西方，莫不如此。西方很早区分立法与执法，司法是执法的一部分，与行政裹和。实行皇权制度的地方，司法更是绝对皇权的附属品，工具。司法逐渐独立于行政，开始于17世纪的英国，法院地位提高，不再是行政的附属。到18世纪末北美独立，1787年制定的《美国宪法》发展英国传统，用最高法律形式确定司法与立法、行政三足鼎立，法院在权力上真正独立。
历史大环境看，英美体系下的司法独立，不是主流，是例外，但影响很大，从18世纪以来，成为主流，很多国家作为努力的方向。
美国宪法给予司法独立地位，用各种制度保障法院、法官的独立，使其司法审理和判决不受立法、行政、媒体、民众情感等任何因素影响，严格按照法律行事。目的是真正做到法制，而非人治。
除了严格依法处理民间纠纷，法院被赋予了更重要的职能——保障法治。法治的核心，是政府守法，行使政府权力，包括立法、行政大权，都必须依法而行。法院有职责保障法治，就必须有权力制止政府滥用权力。宪法为法院行使这一权力提供了基础保证，200多年来美国历史的发展，让法院真正能够行使限制政府滥用权力的职能。
在美国政府三个部门中，法院地位最“弱势”：无钱、无权，更无武装，法官很多不是民选（如联邦法官和很多州法官），但能够与立法、行政两个民选部门平起平坐，靠的不是钱袋，不是枪杆子，也不是民意，而是法律。法院不制定法律，但有权解释法律，所以能否携法之威，审查立法、行政的行为。
有趣的是，本案中，制止总统微信禁令的人物，不是起码在形式上与总统平行的美国最高法院，不过是联邦法院加利福尼亚北区的“地区法院”（District Court，联邦法院的最基层一级）的一位法官。如果详查背景，这位女法官LaurelBeeler甚至不是“正职”（或用中国语境下的表述，“员额内”）法官，而是“Magistrate Judge”。正职的“员额内”联邦法官，一共有800多位，由总统提名，参议院通过，终身任职。但这些正职联邦法官不足以应付日益增多的案件，因此，各地联邦法院根据立法授权各自又聘任非“员额”法官Magistrate Judge（根据其特点，可以勉强翻译成“聘任法官”），不需要总统提名，参议院通过，没有终身任职特权，但在实际审判活动中权力和地位与正职法官几无二致。
提出这一点，不要误会，不是说本案主审法官不是正职法官，资历浅。相反，该女法官资历很深，与正职联邦法官没有区别，有过之而无不及。只是在体制形式上，不是“员额”联邦法官，但她与正式联邦法官一样，有所有的司法权力，包括解释宪法，裁定国会、总统违宪。所以，基层法院的一位“员额外”法官，可以一纸裁决，制止联邦最高行政首领美国总统封禁微信。靠的，不是所在机构的层级，更不是个人的地位，而是法律赋予司法部门的权力。
下面，分析一下本案诉讼的几个特点，或者说是亮点。
朱律师、曹律师对案件的来龙去脉，已经有详尽解析。听的很过瘾，精彩！
技术层面，有几点值得提及：
（1） 临时禁令：
本案不是一个实体法诉讼，没有对实质问题（微信是否对美国国家安全造成威胁？）进行判决。它是一个程序诉讼，原告（微信用户联合会）告总统，理由不是讲总统没有权力禁止微信，而是说，你即使有权禁止，你不能“这样”禁止（突然发布总统令，45天内在美国境内全部禁用微信），焦点是联邦政府行使合法权力的方式“违法”。比如，在美国，警察有权武力制止犯罪，但不能滥用武力，无故射杀嫌犯。在中国也一样，城管有权根据法律制止在大街摆摊，但不能野蛮执法，砸秤打人。
本案是典型的民告官，维护民众、私人权利的官司，货真价实的美国“维权”案。民众的正常生活仰赖无数既有权利，包括使用微信通信、做生意，本来法无禁止的权利，一旦被剥夺，政府要有说法（正当理由），而且剥夺方式要合法。一个人使用微信的权利，从实质上，与拥有房产的权利性质相同。如果政府可以提前45天禁止使用微信，理论上也可以用同样方式征收你的房产。所以，理解微信“维权”的意义，不能仅仅从微信对你个人是否重要，或者你是否认为微信是否有安全问题角度去看，要认识到，这涉及一个基本原则——政府行权要合法！
本案的重大意义，就在于有效利用法律，保护所有人的基本权利，不受美国政府非法行使权力伤害的权利。绝不限于是否使用微信。如果将来美国政府提出充分理由，并经过合法程序，还是可以禁止使用微信。但这丝毫无损本案成功维权的功绩，其意义永存。
（2） 宪法诉讼：
本案另外一大亮点，是宪法诉讼。原告请求法院禁令的数项理由，有的基于联邦立法，有的直接援引美国宪法。原因在于，与很多国家不同，美国的宪法不是只规定原则，而且当事人可以在具体诉讼中间直接引用。因此，宪法不仅是国家最高大法，神圣不可侵犯，而且是活用的法律，饱食人间烟火，每天都被人们在诉讼中引用，辩论。
由于宪法高于国会立法，也高于政府行政部门，当事人如果赢得宪法支持（通过宪法诉讼），国会、政府都必须服从。
所以，宪法诉讼，是民众维权的杀手锏。
微信维权律师团队充分利用了宪法诉讼的优势，提出根据宪法条款和原则，从正当程序（第五修正案）、非歧视原则、言论自由（第一修正案）等方面提出维权主张。最后，法官发布临时禁令的裁决书，根据的理由主要是第一修正案规定的言论自由权利不受非法限制。可以说，本案是宪法维权，尤其是第一修正案维权的经典案例！
为什么原告维权能够胜出？仅分析两个技术层面因素：
第一、用宪法维权，特别是第一修正案理由，如果使用恰当，能够即刻占据诉讼优势地位，将政府被告置于被动防御地位。民事诉讼的基本原则是，谁主张，谁举证。维权诉讼是民事诉讼，原告有举证责任，一般处于不利地位。然而，如果原告能够提出初步证据，说明政府行为侵犯民众第一修正案的言论自由权利，举证责任立刻倒置，政府被迫承担举证责任，证明其行为不会侵犯言论自由权利。
不但如此，在临时禁令程序中，原告需要证明“不可挽回的损害”，本来是一个非常艰巨的任务。但是，如果原告能够有效提出第一修正案的言论自由主张，法院可以自然认定原告满足了“不可挽回损害”的证明。同时，法院审查政府提出的禁止微信的理由，会采取十分苛刻的“严格审查”（strictscrutiny）标准，大大增加原告胜诉层面。
本案，原告充分利用了这一技术层面优势，获得胜利。
第二、稍微宽广一点的话题。美微联会（USWUA）作为原告，代表了在美国的微信户，既包括美国公民，也包括非公民，既包括个人，也包括实体（公司、组织，等）。之所以能够代表他（它）们，因为宪法权利的保障不以美国公民身份，或者自然人身份为限制。这在世界上是非常独特的。
其关键，是美国宪法使用了“人”（person），而不是“公民”（citizen）的概念。1787年制宪者的这个语句选择，对美国宪法适用范围的扩大奠定了基础。以后随着最高法院判例的发展，宪法的保护逐渐扩大到了自然人之外的“实体”（包括商业公司——中国公司华为能够利用宪法起诉美国政府，我在前年有过评论——就是这个原因），也涵盖没有公民身份的侨民和外国人。
本案也充分利用了这一特点，律师团队精心选用的几位原告，既有自然人，也有公司/组织，有公民（华裔和非华裔公民），也有非公民。他/它们虽然国籍、法律形式不同，但都满足宪法下“人”的定义，所以能够最大限度的涵盖在美微信用户群体。没有宪法对“人”的宽泛定义，这是不可能的。
最后，谈谈华人维权意义
虽然我们不应该过分强调本案“仅仅“是华人维权。因为原告中有华人，也有非华裔微信用户。律师团队有朱律师等华人律师，也有非华裔律师，许多非华裔知名人士（包括加州柏克利法学院院长Chemerinsky教授，美国宪法权威，2018年底曾经访问我任教的北京大学国际法学院）都为原告提供证词等支持。
同时，本案由曹律师等华人律师发起，有朱律师等华人律师直接参与，微信是一个以汉语为主要语言的网上交流平台，在美国的用户也以华人为主。在这个意义上，它是华人作为一个少数族裔，在美国成功维护其权利的里程碑，在华人反对种族歧视，特别是利用法律手段争取公平权利的历史上写下浓重的一笔。
大家知道，自从19世纪中叶华人移民美国以来，发生过一系列美国各级政府歧视华人的事件。1882年，国会通过了《排华法》，禁止授予华人公民资格，赤裸裸的种族歧视立法。当时，华人就进行了多项诉讼，绝大多数都败诉，只有极个别胜诉。其中最著名的是1884年的“周衡诉美利坚合众国案”（Chew Heong v United States）。周衡是一位劳工，非美国公民，在《排华法》通过之前回国，后来返回美国，被禁止入境。他通过在旧金山的联邦巡回法院上诉，获胜，得以入境。
华人诉讼虽然大多败诉，但为法院日后推翻歧视性法律准备了理论基础，当时法院判决中中的许多少数意见，以后成为多数，扭转了宪法解释，成为对华裔的保障。
从更广阔的环境看，华人宪法维权，不过是美国少数族裔宪法维权的一个组成部分。二战期间，美国政府以国家安全为由，把住在美国西部的12万日裔居民（大多数业已成公民）强制迁入集中居住区（Internment），限制自由。一位23岁的日裔青年Korematsu（石松，美国公民）只身抵制，整容后逃匿，拒绝迁入集中居住区，但很快被拘捕并指控违法，判刑。石松上诉，一直到最高法院，结果败诉。40年后，美国政府正式承认错误，法院推翻对石松的刑事定罪。最高法院也与2018年认定该法院1944年的判决是错误的。石松2005年86岁高龄去世，生前看到了自己刑事定罪被推翻，并接受总统授予的自由勋章。
华人和日裔的司法维权史，说明美国制度拥有少数族裔维护宪法权利的基础和渠道，但道路坎坷，需要经受无数失败和多年的等候。需要耐心、毅力和坚持，一步一个脚印，而且需要更多人的参与。据记载，二战期间被强行迁移的日裔居民有12万人，像石松那样公开抵制的只有十几个人。虽然石松的抵制几十年后得到回报，如果有更多的人当年利用法律更广泛、更坚决的抵制，正义可能会来的更早一些。
微信维权诉讼的成功，昭示华人利用法律，特别是宪法，维护权利，反对政府歧视和违法行权的意义，而且实用可行。更多人的参与，利用各种方式，专业、金钱、舆论、参政，等等，是维权成功的关键。
再次衷心感谢曹律师、朱律师等发起和实施微信用户维权诉讼！你们的付出，不但保护了所有在美微信用户的合法权利，而且用实践捍卫了法治的基本原则。
向你们致敬！
2021年7月10日
圣地亚哥
